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以理論、法條、案例三結合的方法推進民訴法的復習

源文引用自:http://blog.sina.com.cn/s/blog_513a77b601008gm9.html
以理論、法條、案例三結合的方法推進民訴法的復習 (2008-03-17 11:30:42)
 

    民事訴訟法可以說是司法考試中“性價比”很高的一個部門法,在2007年考試中達到了93分的高值,占總分近16%。而復習中理論深度、知識集中性、考查重復性方面,與其他學科相比拿分要相對容易。在司考真題難度不斷加大形勢下,重視民訴法可以說是一個英明而具有戰略性的選擇。

    民事訴訟法的核心在于解決民事糾紛,通過法院行使司法權、當事人行使自主權按炤既定的民事訴訟或仲裁的流程、最終以判決或裁定的執行來息訟止爭。流程是瑣碎、復雜的,又具有體系性;權利是廣泛的、對等的,又受到相應的限制和牽制。同時這些訴訟程序和民事權利的運轉,在一定程度上依賴于民事訴訟的理論支持,又離不開立法、司法實踐的豐富素材,比全國人大常委會如2007年對民事訴訟法的新修改、最高院頒布的司法解釋等等。因此結合歷年司法考試民事訴訟法的考查特點和趨勢,在復習這部分時,我們需要把握以下幾個方面的問題:

理論支撐制度

    民事訴訟法規定了人民法院和當事人在民事訴訟中的行為方式,在每一個訴訟階段,人民法院和當事人的權利義務是十分繁雜的,因為作為一個程序性的規定,她盡可能地考慮到了在訴訟程序中可能出現的問題,並對此作出規定。對繁多復雜的流程、制度、原則與例外的規定,考生一定要多問自己幾個為什麼?為什麼又是為什麼?沒有深入思考,就沒有對制度的准確理解,就挖掘不出其中的理論點,也容易導致復習的偏向,並降低對知識掌握的效度。比如在學習民事調解時,2003年生效的《調解規定》規定當事人調解達成協議要求法院發判決的,不予支持。1992年《民訴意見》則規定在兩種例外情況下,法院可以對當事人達成的調解協議發判決書。在2007年民訴卷三第99題中,為什麼答案是按炤92年的司法解釋而不是03年的《調解規定》,為什麼不是新法優于舊法?例外又特殊在什麼地方?背後的理論依據是什麼呢?這就需要深入,需要理論支撐,才能對制度有深刻正確的把握。

    一個明顯的趨勢是:司考民訴部分理論型試題正在逐年增加。這實際上是07年的真題給我們的一個信號,比如訴的制度、公益訴訟等。以前在民事訴訟法部分,雖然也有試題找不到法條依據而是根據民事訴訟法理論命題的,但這樣的試題並不多,每年只有1-2題,而在07年的試題中,這樣的試題一下增加為4道,這無疑增加了考試的難度。因此考生從現在的民事訴訟法復習開始,一定要注意民事訴訟法中的重要理論,尤其是那些沒有被體現為法律和司法解釋的理論。

法條構建體系

    體系對于司法考試的命題和考生的復習來講,並不是直接起作用的,而是起到提綱挈領、宏觀把握的作用。體系的掌握必須牢牢地以民訴法的法律、法規、司法解釋為依據。對于司法考試的試題,她所直接考查的是法條的規定,而不是理論體系。因此我們在把握體系的基礎之上,要將民事訴訟法的所有法條附著于這個體系之上,由理論體系鏈接出所有的民事訴訟法的法條條文,當然在司法考試中我們可以只關注司法考試所要考及的法條。這些條文可以是貫穿于體系的整體(如關于基本原則、基本制度的規定),也可以是關于體系中的若干節點(如起訴、二審的裁決等),而且更多是與這些節點直接相關。這些節點已經比整個體系更接近司法考試的命題。民訴法的體系是以諸多的理論和法條鏈來串結而成的,所以一定要注意法條的前後相關關系和某個法條在體系中的作用與定位。以合同案件為例,考生在復習時,首先應當根據《民訴》第24條合同案件由被告住所地或者是合同履行地法院管轄;其次應當注意確定合同履行地時,應當分清合同是否履行、約定的履行地與實際履行地是否一致、該案件是否屬于約定履行地優先于實際履行地的情形。最後還要注意約定合同履行地與約定管轄法院間的關系。通過前一階段對相關法條的記憶,從7月份開始,大家可以一邊鞏固以前對法條的記憶,一邊總結法條之間的關系,以知識點為紐帶,形成法條體系。

    近兩年民訴法對法條的考查又出現了新動向,即是將法條的觸角延伸到了民商法的實體法規範中與民訴相關的內容。如《名譽權侵權》司法解釋中的請求損害賠償主體、《公司法》中有的股東代表訴訟等在2006年都有所考查,而諸如此類的民商實體法中與民訴相關的條款還很多,是司考命題的新素材,這需要引起考生的重視。

    此外,值得考生注意的,歷年都青睞于民訴法對新增的考點、新出台的法規及司法解釋的考查。比如2007年就對訴訟費用交納辦法、《仲裁法》的司法解釋等進行了大幅度考查。而2007年10月對民訴法的新修改,2008年復習司考的朋友需要特別關注。

案例融合制度與法條

    無論是對制度的理解,還是對法條的把握,司法考試大多是通過在具體的案例中來考查的。這不僅需要對案例素材中所列舉的法律事實予以准確理解,更重要的是要學會在具體案例中運用這些制度和法條,從而對民訴法的體例和相關理論予以深度掌握。制度不是在空談、法條也不再是直接考,而是一個具體的案例就可以“管中窺豹”地揭示某一制度的理論背景,一個具體的案例,就可以提出諸多法條與體系的難題,也只有通過諸多案例的思維練習,才可以實現或學活用、舉一反三。相應地,為了掌握某個制度或法條,加深對民訴知識的理解,考生在學習時可以將自己“假想”成某個制度或法條的主體,如果你是原告、被告會怎麼樣?如果由你來舉證,你會如何提出?如果要執行你的財產,你會怎麼辦?這些“情景設置”可以在身臨其境的想象中,將抽象制度具體化,將復雜體系流程化。文字是抽象的,法律是遙遠的,用案例來拉近考生與民訴法的距離,而只有對熟悉的知識,才會覺得簡單。

    這些基本原則可以說是我們復習民事訴訟法的基本思路,而我們的學習必須直接面對司法考試的命題。在堅持以上的基本原則的指引之下,我們在司法考試求求民事訴訟法中的復習過程中,還必須針對命題緊緊把握“三結合”:

第一,重視理論功底的培養

    要准確理解高效地理解制度、記憶法條,必須要有深入的理論基礎作支撐,必須將理論和法條、案例有機結合起來。司法考試會考一些理論知識點,但是很少,即使這樣,有限的涉及理論的知識點也是跟法條緊密結合在一起考察的,因此我們在復習過程中要重視理論,要重視理論和法條的結合,但是更要注意法條才是司法考試重點關注的對象,必須以法條作為復習的最終歸宿。

    單純對法條的記憶,往往會流于膚淺。若遇到復雜案例中的特殊情形、遇到法律所沒有規定的問題、遇到法條中的例外規定,往往一籌莫展,復習負擔倍增。只有以理論知識做鋪墊,做法條題、案例題才能得心應手、從容不迫。

    體系與知識點的結合,以理論制度為指導,以知識點的掌握為歸宿。體系是為了理解和把握知識點,零散的知識點不容易記憶,而將知識點附著于體系及其結點之上,可以將知識點體系化,能更好地把握知識點。體系又需要諸多的理論制度來充實內容,只有融入了理論的體系,對民訴法的掌握才是到位的。

第二,堅持從法條出發

    有的考生,尤其是受過良好法學教育的考生,往往以所接受的“課堂”講解、國內外理論來看待司法考試題,而忽略了對“法條”的學習。殊不知,法條才是司法考試和司考復習的“綱”,是依據,也是檢驗是否得分的標尺。

    對法條的記憶只有轉化為得分能力,司法考試復習的目的才算達到。這種得分能力的形成必須通過練習。在復習民事訴訟法時,在前二個階段都可以做一定的配套練習,但這時的目的是檢查自己的復習效果,鞏固對法條的掌握。從8月下旬開始,考生們有必要在短時間內做大量民事訴訟法的練習題。其目的不僅在于檢查自己對知識點的掌握,還在于提升自己的得分能力。因為經過前兩個階段的復習以後,已經形成了一個相對完整的知識體系,這一階段的做題,是在做題中檢驗自己對體系化的知識是否已經掌握好。

第三,在案例中掌握理論和法條

    案例來自于司法實務,更承載著理論和法條。司法考試在考查考生運用法律理論和制度分析、解決問題時,以案例題形式考查是一個趨勢。同時案例也是“演繹”民訴法理論和法條的一個重要途徑。大多數案例都來自于常見社會事實,又導向了重要的法條,解釋了抽象的理論。此外案例也是培養法律思維、分析法律事實和關系,綜合運用法律制度、深入思考法律理論的一個重要“演練石”。考生一旦脫離了案例,單純一味地學習法條規定、抽象理解理論內容,會感到無比枯燥,且收效甚微。因此考生在復習民訴法時,一定要重視案例的作用。考試可以將往年的司考真題中的民訴法相關案例進行鑽研,也可以仔細聆聽培訓課程上老師所舉出的典型案例,也可以認真發掘周圍的法律案例來進行訓練。

    最後在整個民訴法的復習中要進行適當的規劃設計,前期應以理論制度的學習為主,掌握民訴法的相關體系框架;然後是對法條的全面記憶和熟悉,這不僅需要大量的記憶,還需要將理論與法條相結合。最後是在案例中綜合掌握理論制度與法條規定,要多深入思考,多做比較、分析工作,通過案例的演練,來提高民訴的理論功底和應試技能。

 

作者文章來自:《萬國的方法》 

 

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